Start-ups en T.I. : à quoi faut-il songer?

Le domaine des technologies de l'information est très prisé de nos jours. Certains écueils guettent les entrepreneurs qui se lancent dans ce domaine. Un avocat spécialisé en la matière nous éclaire...


Me Patrick-Claude Caron, fondateur de la société Caron Avocats, se spécialise en droit des affaires, en droit fiscal et en affaires gouvernementales, et particulièrement en matière des technologies de l'information. Quels sont les principaux enjeux concernant les entreprises dans le domaine? Le juriste répond.

1- Le statut d’entrepreneur 

D'abord, comme dans toutes les entreprises, le principal intéressé passe du statut d'employé à celui d'entrepreneur. Il a donc une panoplie de nouvelles données dont il faut tenir compte.

Par exemple, s'il compte embaucher des salariés, il faut souvent rédiger des contrats de travail et dans ce cas, il faut porter un grand soin à la rédaction éventuelle de la clause de non-concurrence! Rappelons que si une telle clause est considérée abusive, elle ne peut être réduite : elle est annulée purement et simplement! D'où l'importance d'y accorder une grande attention.

« Plus particulièrement, en matière de T.I., il s'agit souvent d'un entrepreneur seul qui offre des services de consultation dans ce domaine », explique Me Caron. Si celui-ci se retrouve incapable d'exercer son emploi, de manière temporaire ou permanente, il n'aura bien souvent personne pour le remplacer. Il faut donc pallier cet inconvénient par des assurances (invalidité et autres)!

2- L’entreprise de prestation de services personnels

Par ailleurs, les autorités fiscales guettent les conseillers en technologies de l'information. « Comme il s'agit d'un entrepreneur seul qui offre des services à une autre entreprise sur une période de temps étendue, le fisc a souvent l'impression qu'il a affaire à une entreprise de prestation de services personnels. Et le fardeau de preuve est alors à l'entrepreneur », déplore-t-il. Ici, le rôle de l'avocat est donc de s'assurer que l'entrepreneur en est bien un et que ce n'est pas un employé déguisé.

Le concept de l'entreprise de prestation de services personnels (EPSP) est une mesure fiscale anti-évitement. Sans elle, un employé d'une entreprise pourrait constituer une société et demander à son patron d'engager et de payer sa société et non lui-même. La société en question emploierait évidemment son fondateur (l'entrepreneur) en « sous-traitance » qui effectuerait le même travail que s'il était directement employé de l'entreprise, mais avec les avantages de l'incorporation et du travailleur autonome. Le problème, c'est que ce faisant, l'employé peut laisser tout le salaire payé dans la société et il n'est donc pas imposé sur ces revenus au moment où il les reçoit.

Pour corriger cette situation, le fisc a mis en place une fiction fiscale qui qualifie la société ainsi créée d'EPSP. Une EPSP se voit refuser les déductions autrement autorisées au travailleur autonome et a un taux d'imposition très supérieur à celui normalement accordé aux sociétés, ce qui élimine l'avantage d'avoir recours à ce stratagème. Donc, se faire étiqueter « EPSP » alors que ce n'est pas le cas est très dommageable pour un entrepreneur! conclut Me Caron.

3 - Critères applicables

Pour établir si l'entrepreneur est réellement un travailleur autonome constitué en entreprise ou un employé, les tribunaux ont élaboré des critères bien précis. Notamment, le juge Antonio de Michele a rendu la décision phare Pragma Services-conseils inc. c. Agence du revenu du Québec. Les éléments sont d'ailleurs ceux qui ont déjà cours en matière de droit du travail. Ainsi, on évalue :

• Le lien de subordination : Qui a réellement le contrôle sur la manière d'exécuter le travail, le travailleur ou l'employeur/donneur d'ouvrage? Le travailleur doit-il constamment se rapporter à l'employeur/donneur d'ouvrage ou est-il libre de faire le travail comme il l'entend, du moment qu'il parvient au résultat escompté?

• L'intention des parties : Que cherchaient les parties au moment de conclure leur contrat? Une relation indéterminée ou un contrat particulier?

• La propriété des outils : Qui a la propriété des éléments nécessaires à l'exécution du travail par le travailleur?

• L'intégration des travaux : À quel point les travaux s'inscrivent-ils dans les activités normales de l'entreprise de l'employeur/donneur d'ouvrage?

• Le critère économique : Quelle est la fréquence de facturation ou de paiement de salaire? Y a-t-il des déductions à la source aux fins fiscales?

Soupeser l'ensemble de ces critères a permis au juge, dans ce cas, de trancher en faveur du travailleur, conseiller en matière de technologies de l'information, et donc de déterminer que celui-ci était bel et bien entrepreneur.

Arrêt Wolf

Me Caron conclut avec une citation tirée de l'arrêt Wolf de la Cour d'appel fédérale rendu en cette matière : « De nos jours, quand un travailleur décide de garder sa liberté pour pouvoir signer un contrat et en sortir pratiquement quand il le veut, lorsque la personne qui l'embauche ne veut pas avoir de responsabilités envers un travailleur si ce n'est le prix de son travail et lorsque les conditions du contrat et son exécution reflètent cette intention, le contrat devrait en général être qualifié de contrat de service. Si l'on devait mentionner des facteurs particuliers, je nommerais le manque de sécurité d'emploi, le peu d'égard pour les prestations salariales, la liberté de choix et les questions de mobilité. »